De aandeelhoudersovereenkomst: een stevige basis voor een duurzame samenwerking

Het starten van een onderneming met meerdere founders is vaak een uitdagend en intensief proces. In de beginfase komt er veel op founders af: de juiste rechtsvorm kiezen (lees daarover meer in het artikel ‘Van idee naar startup: een gids voor startup founders‘), financiering aantrekken en het product of de dienst ontwikkelen. Het onderlinge vertrouwen is groot. Juist op dat moment is het goed om de afspraken over de onderlinge samenwerking vast te leggen, maar vooral ook om afspraken te maken over hoe wordt omgegaan met een vroegtijdig vertrek van één of meerdere co-founders. Om ingewikkelde onderhandelingen of conflicten voor te zijn doet iedere founder die met anderen in zee gaat er goed aan een aandeelhoudersovereenkomst af te sluiten.

In aandeelhoudersovereenkomsten wordt geregeld wie welke verantwoordelijkheden draagt, wie wat inbrengt (arbeid, kennis, netwerk, maar ook geld of intellectueel eigendom). Afspraken moeten worden gemaakt over hoe belangrijke beslissingen worden genomen en wat er gebeurt als niet iedereen op één lijn ligt. Daarnaast regelt de aandeelhoudersovereenkomst wanneer iemand een bad leaver, early leaver of good leaver is en vooral ook welke consequenties dat moet hebben.

Door duidelijke afspraken te maken, is de startup verzekerd van een goede start én zijn founders voorbereid op toekomstige uitdagingen. In dit artikel gaan we kort in op de verhouding tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst en bespreken we uitvoerig wat je moet opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst.

Wat is de verhouding tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst?

Bij het oprichten van een BV is het opstellen van statuten wettelijk vereist. De statuten vormen de juridische basis van de BV en bevatten de hoofdregels met betrekking tot de interne structuur van de vennootschap. In de statuten neem je onder andere op wat het doel van de BV is, welke soorten aandelen er zijn, welke organen de BV heeft en welke bevoegdheden deze organen hebben. De statuten zijn voor iedereen openbaar in te zien via het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst is niet verplicht, maar is wel sterk aan te raden. In deze overeenkomst kunnen aandeelhouders aanvullende afspraken maken om hun samenwerking concreter en praktischer vorm te geven. Denk daarbij aan afspraken over taakverdeling, besluitvorming en exit-regelingen. Deze overeenkomst geldt alleen tussen de aandeelhouders onderling en is niet openbaar in te zien voor derden.

Wat moet je opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst?

Hieronder zullen we ingaan op enkele belangrijke onderwerpen die moeten worden opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst. Deze lijst is niet uitputtend. Voor elke onderneming is het goed om concreet na te denken over welke specifieke afspraken belangrijk zijn om te maken.

01      Commitment en vesting

Aandeelhouders kunnen overeenkomen dat zij zich voor een bepaalde periode committeren aan elkaar en aan de onderneming. Op die manier kun je zekerheid en stabiliteit voor de onderneming creëren. Dat kan bijvoorbeeld de afspraak zijn dat aandeelhouders gedurende een periode van vijf jaren hun aandelen niet zullen verkopen. Dit wordt ook wel een lock-up periode genoemd. Een dergelijke commitment wordt ook wel gecombineerd met een nevenactiviteitenbeding wat inhoudt dat de founders fulltime voor de startup beschikbaar zijn en naast de startup geen andere zakelijke activiteiten zullen ontplooien.

Daarnaast kun je een vesting-regeling overeenkomen. Dat houdt dat de aandeelhouders vanaf dag één hun volledige aandelenpakket ontvangen, maar dat de door hen gehouden aandelen zullen ‘ingroeien’ of vesten in een periode van bijvoorbeeld vier of vijf jaren (reversed vesting). De vesting regeling kan bijvoorbeeld inhouden dat bij oprichting niets van het aandelenbelang ingegroeid of vested is, dat na één jaar 20% vest (dit noemen we ook wel een cliff) en de resterende 80% ingroeit of vest in maandelijkse termijnen gedurende de daaropvolgende 36-48 maanden. Na afloop van de vier- of vijfjarige vestings-periode zijn alle aan de aandeelhouder toegekende aandelen volledig ingegroeid. Aan de vestingclausules wordt in de regel een leaver-regeling gekoppeld, waarin je onderscheid kunt maken tussen de good leaver, early leaver en de bad leaver.

• Als good leaver kun je bijvoorbeeld aanmerken: een aandeelhouder die zijn aandelen overdraagt als gevolg van overlijden, blijvende arbeidsongeschiktheid of vanwege noodzakelijk mantelzorg. De aandelen van een good leaver worden in de regel gewaardeerd tegen de reële marktwaarde.

• Als early leaver kun je bijvoorbeeld aanmerken: een aandeelhouder die zijn management- of arbeidsovereenkomst beëindigd vóór het verstrijken van een bepaalde termijn, bijvoorbeeld binnen de lock-up periode of binnen de vestings-periode. De geveste aandelen van de leaver moeten worden aangeboden tegen de marktwaarde (of een beperkte korting daarop) of mogen gehouden worden, nog niet geveste aandelen moeten in de regel worden ingeleverd zonder vergoeding.

• Als bad leaver kun je bijvoorbeeld aanmerken: een aandeelhouder die in strijd handelt met de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten of wiens management- of arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vanwege een greep uit de kas, fraude of grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. De bad leaver penalty is vaak fors: zowel geveste als nog niet geveste aandelen moeten worden ingeleverd zonder dat de aandeelhouder iets van de marktwaarde terug ziet, hooguit de oorspronkelijke verkrijgingsprijs.
Welk vesting-schema redelijk is en wat de consequenties moeten zijn van een kwalificatie als good, early of bad leaver, is steeds maatwerk en hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval.

02      Besluitvorming

Een van de belangrijkste onderdelen van een aandeelhoudersovereenkomst is het vastleggen van de wijze waarop besluiten worden genomen.
De belangrijkste organen binnen een BV zijn het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). In de wet en in de statuten is grotendeels bepaald welk orgaan bevoegd is om welke besluiten te nemen. In een aandeelhoudersovereenkomst kunnen aanvullende afspraken gemaakt worden over de besluitvorming binnen de onderneming.

Bestuur

Het bestuur voert de dagelijkse leiding over de onderneming. Tot die dagelijkse leiding behoren ook besluiten tot het aannemen of ontslaan van personeel, het doen van investeringen en het inkopen van goederen of diensten. Sommige bestuursbesluiten hebben echter een zodanige impact op de onderneming dat aandeelhouders daarbij inspraak wensen. Deze besluiten kunnen in de aandeelhoudersovereenkomst worden onderworpen aan een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering. Op die manier hebben aandeelhouders zonder bestuurszetel toch een zekere mate van controle over de onderneming. Het is belangrijk om daarbij te realiseren dat deze afspraak alleen intern werkt: een besluit dat in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst wordt genomen, blijft vaak rechtsgeldig tegenover derden. Intern kan dit echter wanprestatie opleveren, waardoor de betrokken partijen kunnen worden aangesproken tot nakoming of schadevergoeding.

Voorbeelden van bestuursbesluiten die kunnen worden onderworpen aan goedkeuring zijn besluiten over financiële verplichtingen en investeringen. Denk daarbij aan het aangaan van verplichtingen van meer dan €100.000; het sluiten van commerciële contacten van meer dan €250.000; het aantrekken van nieuwe financieringen; het doen van investeringen (CapEx) of het verstrekken van financieringen aan derden. Op die manier houden aandeelhouders een zekere mate van invloed op de financiële positie van de onderneming.

Daarnaast kunnen ook bestuursbesluiten met betrekking tot het aangaan of verbreken van overeenkomsten met aandeelhouders of bestuurders van de onderneming aan goedkeuring worden onderworpen. Op die manier hebben aandeelhouders inspraak in de governance van de onderneming.

Tot slot kan een goedkeuringsrecht worden gekoppeld aan strategische ondernemingsbeslissingen, zoals het aangaan of verbreken van samenwerkingen met partners; het doorvoeren van wijzigingen in de bedrijfsactiviteiten en het vaststellen van het businessplan en het budget. Zo hebben aandeelhouders inspraak in de koers en de toekomst van de onderneming.

Algemene vergadering (van aandeelhouders)

De algemene vergadering wordt gezien als het orgaan met de hoogste zeggenschap binnen een onderneming. De wet kent aan de algemene vergadering een aantal bevoegdheden toe, waaronder het vaststellen van de jaarrekening; het benoemen, schorsen en ontslaan van bestuurders en het besluiten tot statutenwijziging, fusie/splitsing of het uitkeren van dividend. De AVA heeft vergaande zeggenschap omdat zij de uiteindelijke eigenaren van de onderneming zijn en daarmee het economische risico dragen.
De hoofdregel is dat de algemene vergadering besluit met meerderheid van stemmen. Dat houdt in dat een besluit is aangenomen als 50% + 1 stem van de uitgebrachte stemmen vóór is. In de aandeelhoudersovereenkomst kun je afwijkende afspraken maken, bijvoorbeeld over minimale aanwezigheid bij een vergadering (quorum) en gekwalificeerde meerderheden.

Gekwalificeerde meerderheid

Met een gekwalificeerde meerderheid bereik je dat bepaalde besluiten van de algemene vergadering alleen kunnen worden genomen met een grotere meerderheid van stemmen. Vaak is voor een gekwalificeerde meerderheid minimaal 2/3e van de stemmen vereist. Unaniem beslissen is ook mogelijk. Houd er echter rekening mee dat bepaalde besluiten onderworpen zijn aan dwingende wettelijke bepalingen inzake quota. Zo kan een besluit tot ontslag van een bestuurder een gekwalificeerde meerderheid van stemmen vereisen, maar die meerderheid kan nooit groter zijn dan 2/3e van de stemmen. Daarom wordt deze ratio vaak opgenomen als de standaardratio voor alle beslissingen die met gekwalificeerde meerderheid moeten worden genomen.
Naast de standaard gekwalificeerde meerderheid, kan ook een investeerdersmeerderheid worden overeengekomen. Dat houdt in dat een besluit alleen kan worden genomen als een meerderheid van investeerders (vaak houders van een specifieke klasse aandelen, zoals preferred shares) hiermee instemt. Dit geeft investeerders extra zekerheid, met name in gevallen waarin zij geen gewone meerderheid van alle aandelen bezitten.

Quorumvereiste

Een quorum houdt in dat een bepaald percentage van het geplaatste kapitaal aanwezig moet zijn, bijvoorbeeld 75%, om (alle of bepaalde) rechtsgeldige besluiten in de algemene vergadering te kunnen nemen. Let erop dat de wet ook bepaalde eisen stelt aan quorums, zo mag het vereiste quorum voor het ontslag van een bestuurder niet groter zijn dan 2/3e van het maatschappelijk kapitaal.

Deadlock

In het kader van besluitvorming kan soms een deadlock-situatie ontstaan: een impasse (in een 50/50 situatie) waarin besluitvorming binnen de algemene vergadering of het bestuur onmogelijk wordt omdat partijen er niet in slagen een gezamenlijk besluit te nemen. Wanneer de ene helft van de aandeelhouders vóór stemt en de andere helft van de aandeelhouders tegen is, kan geen besluit worden genomen. Dit kan schadelijk zijn voor de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming.
Daarom is het belangrijk om een deadlock-bepaling op te nemen in de aandeelhoudersovereenkomst. In zo’n bepaling leg je vast wat er gebeurt als een dead lock-situatie zich voordoet. Zo kun je bijvoorbeeld een doorslaggevende stem toekennen aan een derde. Ook kun je kiezen voor bemiddeling of arbitrage. Je kunt zelfs overeenkomen dat een aandeelhouder zijn aandelen moet verkopen of verplicht wordt de aandelen van de ander te kopen in geval van een deadlock-situatie.

03      De overdracht van aandelen

In de beginfase van een samenwerking ligt de focus vaak op het opstarten en het groeien van de onderneming. Toch is het goed om in die fase ook al na te denken over het mogelijke einde van een samenwerking. Onder welke voorwaarden mag een aandeelhouder zijn aandelen overdragen? En welke afspraken gelden er dan?
Als een lock up-periode is overeengekomen mogen aandeelhouders hun aandelen gedurende deze periode niet overdragen. Pas na afloop van deze periode kan een aandeelhouder zijn aandelen overdragen, onder de voorwaarden die in de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst zijn vastgelegd.
De wet kent een aanbiedingsplicht: een aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen, moet deze eerst aan de medeaandeelhouders aanbieden. Dit waarborgt het besloten karakter van de BV. In de statuten en in de aandeelhoudersovereenkomst kan hiervan worden afgeweken, bijvoorbeeld op basis van de volgende twee regelingen:

• De aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen en daarvoor een bod van een derde heeft ontvangen, moet de aandelen eerst tegen dezelfde prijs en voorwaarden aanbieden aan de overige aandeelhouders. Dit wordt ook wel right of first refusal genoemd. Indien de medeaandeelhouders dit recht niet binnen de overeengekomen termijn (bijvoorbeeld 30 dagen) uitoefenen, mag de verkopende aandeelhouder de aandelen aan de derde overdragen.

• De aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen moet dit eerst schriftelijk kenbaar maken aan de overige aandeelhouders. Daarbij dient hij een prijs en de voorwaarden te benoemen waartegen hij bereid is de aandelen over te dragen. De overige aandeelhouders kunnen dit aanbod vervolgens binnen de overeengekomen termijn (meestal 30 dagen) aanvaarden. Dit wordt ook wel right of first offer genoemd. Indien de overige aandeelhouders het bod niet aanvaarden, kan de verkopende aandeelhouder de aandelen aan een derde aanbieden. Daarbij geldt de voorwaarde dat dit niet tegen gunstigere voorwaarden mag gebeuren dan aan de overige aandeelhouders is voorgesteld.

Bovenstaande regelingen gaan vaak gepaard met uitzonderingen. Een overdracht van aandelen ten behoeve van fiscale optimalisatie, zonder dat een change of control plaatsvindt, zou bijvoorbeeld mogelijk moeten zijn. Investeringsfondsen bedingen vaak uitzonderingen voor andere affiliate transfers, zodat het fonds de vrijheid heeft de fondsstructuur te herstructureren.

Verplichte aanbieding

Aandeelhouders kunnen overeenkomen dat zij in bepaalde situaties verplicht worden hun aandelen over te dragen. Bijvoorbeeld bij:

• Beëindiging van de managementovereenkomst (wat ook een leaver-grond kan zijn, zie hierboven);
• Langdurige arbeidsongeschiktheid;
• Overlijden (in dat geval rust de verplichting op de erfgenamen);
• Verandering van zeggenschap (als de aandeelhouder een vennootschap is);
• Faillissement.

Drag Along en Tag Along

In de aandeelhoudersovereenkomst kunnen drag-along en tag-along bepalingen worden opgenomen. Een drag-along stelt aandeelhouders die hun aandelen aan een derde willen verkopen in staat om de overige aandeelhouders te dwingen onder dezelfde voorwaarden mee te doen aan de transactie. Deze clausule kan worden opgenomen om een verkoop van 100% van de aandelen aan een derde partij mogelijk te maken. Het is een veelvoorkomende bepaling op grond waarvan meerderheidsaandeelhouders de minderheidsaandeelhouders kunnen dwingen mee te doen aan een verkoop. Een goede drag-along bepaling wordt gezien als vereiste om een goede exit-waarde te kunnen bereiken, zonder dat minderheidsaandeelhouders dwars kunnen liggen, maar goede afspraken ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders zijn een must.
Waar een drag along is bedoeld ter versterking van de positie van meerderheidsaandeelhouders, is een tag along bedoeld ter bescherming van minderheidsaandeelhouders. Het voorkomt dat minderheidsaandeelhouders in de situatie komen dat alle grootaandeelhouders hun belang verkopen aan een derde partij, waardoor de minderheidsaandeelhouder met één of meerdere andere nieuwe aandeelhouders overblijft. Een tag along-recht kan worden geactiveerd wanneer bijvoorbeeld 40% of meer van de aandelen in het bedrijf aan een derde partij wordt aangeboden, met als gevolg dat de minderheidsaandeelhouders kunnen deelnemen aan de transactie met de derde partij en een evenredig deel van hun aandelen tegen identieke voorwaarden kunnen verkopen. Specifieke (co-)founder tag along-bepalingen komen ook wel voor.

Waardering

In de aandeelhoudersovereenkomst kun je richtlijnen vaststellen voor de waardering van de aandelen. De waardering kan dan vooraf worden bepaald, zodat discussie daarover op het moment van verkoop wordt voorkomen. Daarbij kun je ook onderscheid maken tussen good leavers en bad leavers. Maak afspraken over het proces, de tijdslijnen en de kosten.

Conclusie

Veel conflicten tussen aandeelhouders ontstaan doordat afspraken niet duidelijk vooraf zijn vastgelegd. Een goede aandeelhoudersovereenkomst waarborgt continuïteit van de onderneming en voorkomt dure procedures. Het bovenstaande geeft een indicatie van de onderwerpen waarover afspraken gemaakt moeten worden in een aandeelhoudersovereenkomst. Het is belangrijk om deze afspraken concreet af te stemmen op de betreffende onderneming, het bedrijfsmodel en de betrokken aandeelhouders.

Het team van INC. biedt uitgebreide ondersteuning bij het vastleggen van de samenwerking in een aandeelhoudersovereenkomst en het oprichten van een onderneming. Neem contact op om jouw specifieke situatie te bespreken en laat INC. bijdragen aan jouw succes.